CBb matigt opgelegde boete aan KPN tot 8.520.000 euro

OPTA heeft KPN in februari 2010 een boete van 10.140.000 euro opgelegd voor ongeoorloofde kortingen aan zes grootzakelijke klanten. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft de bezwaren van KPN nu, bijna drie jaar later, grotendeels ongegrond verklaard. De uiteindelijke boetehoogte is wel gematigd tot 8.520.000 euro omdat er volgens het CBb niet in alle zes, maar slechts in twee zaken sprake was van recidive. Het CBb heeft op 9 januari 2013 uitspraak gedaan. Daarmee is het verbod voor OPTA om dit besluit te publiceren opgeheven. De uitspraak door het CBb is definitief. Een hoger beroep is niet mogelijk.

De zes bedrijven die een selectieve korting kregen van KPN behoren qua omvang tot de grootste telecommunicatiegebruikers in Nederland. Via zogeheten total cost of ownership-contracten (TCO) garandeerde KPN een vaste korting bij afname van haar telecommunicatie- en datacommunicatiediensten. Daarnaast heeft KPN in deze contracten het recht bedongen om als eerste betrokken te worden bij nieuwe overeenkomsten en als laatste een bod te mogen doen (first call, last bid).

Verbod op publicatie

Met de TCO-contracten heeft KPN volgens het CBb selectieve kortingen geboden en tevens een onredelijke overstapdrempel gecreëerd. Omdat het om zeer grote klanten gaat, is de concurrentie in aanzienlijke mate belemmerd. KPN heeft deze contracten over de periode van 2004-2006 met deze zes grootzakelijke klanten gesloten en op aandringen van OPTA tussen januari 2008 en april 2009 beëindigd. Dat KPN in het verleden vaker beboet is voor vergelijkbare overtredingen, heeft OPTA als boeteverzwarende factor meegewogen. KPN is tegen de oorspronkelijke boete in bezwaar gegaan. OPTA heeft dit bezwaar op 8 juni 2011 afgewezen. Vervolgens heeft KPN beroep ingediend en daarnaast verbod op publicatie afgedwongen via een voorlopige voorziening. Rechtbank Rotterdam heeft het beroep van KPN op 19 juni 2012 ongegrond verklaard. Hiertegen is KPN hoger beroep gegaan.

Non-discriminatieverplichting

OPTA heeft bij besluit van 8 februari 2010 aan KPN boetes opgelegd van in totaal 10.140.000 euro wegens overtreding van de non-discriminatieverplichting, de meldingsplicht en de transparantieverplichting die bij het Retailbesluit en het Vaste telefoniebesluit aan KPN zijn opgelegd. Deze overtredingen heeft KPN volgens OPTA begaan door zogeheten TCO-contracten met zes klanten aan te gaan. TCO is de afkorting van total cost of ownership. De TCO-overeenkomsten omvatten volgens OPTA een totaalpakket van alle door de klant benodigde data- en telecommunicatiediensten. Bij besluit van 19 mei 2011 heeft OPTA het bezwaar van KPN ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep van KPN ongegrond verklaard. Kort weergegeven komt het oordeel van de rechtbank erop neer dat KPN met de TCO-contracten nieuwe gereguleerde diensten in de retailmarkt voor vaste telefonie heeft gezet. De TCO-contracten wijken af van het standaardaanbod van KPN voor gereguleerde telefoniediensten. KPN heeft de voorwaarden van de vaste telefoniediensten specifiek voor deze zes klanten in gunstige zin gewijzigd. Daarmee zijn de diensten aangeboden tegen voorwaarden die niet op de zelfde wijze aan andere eindgebruikers zijn aangeboden.

Verplichtingen

Ingevolge het Retailbesluit en het Vaste telefoniebesluit rusten op KPN een aantal verplichtingen, waaronder een non-discriminatieverplichting, een meldingsplicht en een transparantieverplichting. Deze zijn mede bedoeld om tegen te gaan dat KPN op concurrentiegevoelige delen van de markt een (te) laag retailtarief of (te) gunstige voorwaarden hanteert. Het is KPN in dat verband verboden om aan één eindgebruiker of een beperkte groep eindgebruikers een gunstige aanbieding te doen; zij moet dit aanbod aan alle eindgebruikers in vergelijkbare omstandigheden doen. Voor KPN geldt ook een verbod op selectieve prijsonderbieding en een verbod op loyaliteitskortingen. Voor KPN geldt verder een meldingsplicht voor nieuwe diensten: iedere twee weken moet zij een update geven van de diensten die zij in de markt heeft. KPN is ten slotte ook gehouden tot transparantie, opdat eindgebruikers het aanbod van KPN op waarde kunnen schatten en een vergelijking met de aanbiedingen van andere aanbieders kunnen maken. Eindgebruikers kunnen op die manier nagaan of zij de diensten van KPN tegen andere of discriminatoire voorwaarden afnemen. De overtredingen die OPTA aan KPN verwijt vloeien voort uit de TCO-contracten die KPN heeft gesloten met de zes grote zakelijke klanten. Die contracten zien volgens OPTA op het complete data- en telecommunicatieverkeer van de desbetreffende klant, waaronder zowel gereguleerde als ongereguleerde diensten vallen. De TCO-contracten zijn op verschillende tijdstippen tot stand gekomen en verschillen onderling in een aantal opzichten, maar stemmen alle in dit opzicht overeen dat KPN de klant een besparing in het vooruitzicht stelt op het totale (gereguleerde en ongereguleerde) data- en telecommunicatieverkeer, aldus OPTA.

Benchmark

In een van TCO-contracten was bovendien de mogelijkheid opgenomen van een benchmark, waarbij de tarieven van KPN worden vergeleken met de tarieven van concurrenten en KPN haar tarieven, afhankelijk van de uitkomst van de benchmark, aanpast. Het betoog van KPN dat de grootzakelijke klant in de praktijk geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een benchmark te laten uitvoeren, doet er volgens het CBb niet aan af dat met deze bepaling feitelijk is gegarandeerd dat de tarieven van KPN marktconform zijn.

Hoogte van de boetes

OPTA heeft bij de vaststelling van de hoogte van de boetes de Boetebeleidsregels 2005 toegepast. De Boetebeleidsregels 2005 hebben als uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval moet worden afgestemd op de elementen ernst en duur van de overtreding, alsmede op de verwijtbaarheid van de overtreder. De ernst van de overtreding wordt volgens de Boetebeleidsregels 2005 bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto vast te stellen en deze vervolgens te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden en met de concrete gevolgen van de overtreding. KPN heeft betoogd dat OPTA is uitgegaan van een onjuiste boetegrondslag, nu OPTA heeft erkend niet over de juiste omzetcijfers te beschikken. OPTA heeft daartegen ingebracht dat de hoogte van de betrokken omzet bij toepassing van de Boetebeleidsregels 2005 niet de boetegrondslag vormt, zodat zij ook zonder kennis van de precieze omzet een boete kon vaststellen. Het CBb is met de rechtbank van oordeel dat de betrokken omzet, het gaat per contract om vele miljoenen omzet op jaarbasis, onmiskenbaar zodanig groot is dat de overtredingen in de termen van de Boetebeleidsregels 2005 deels als ‘zeer ernstig’ en deels als ‘ernstig’ zijn aan te merken.

Aanmerkelijke marktmacht

De bepalingen die KPN heeft overtreden zijn verplichtingen die OPTA als passend heeft opgelegd omdat KPN - als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht - beschikt over een economische kracht die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten/eindgebruikers te gedragen. Gelet op het reguleringskader waarin de verplichtingen aan KPN zijn opgelegd, mogen bij overtreding van die verplichtingen - behoudens uitzonderlijke situaties - mededingingsrechtelijke gevolgen worden verondersteld. Dat hier sprake zou zijn van een uitzonderlijke situatie, is niet gebleken. Gelet verder op de duur van de overtredingen, die zoals de rechtbank heeft vastgesteld variëren tussen een jaar en vijf maanden, en drieëneenhalf jaar, mocht OPTA volgens het CBb binnen de bandbreedte de maximale boete per overtreding opleggen. De totale boete zonder verhoging wegens recidive bedraagt 7.800.000 euro. De totale boete, inclusief 30 procent verhoging wegens recidive, gerekend over overtredingen die voortvloeien uit de twee na 28 november 2005 gesloten TCO-contracten bedraagt 8.520.000 euro.

Verscherpt toezicht

Het college van OPTA heeft op 21-12-2011 besloten om KPN onder verscherpt toezicht te stellen. Dit betekent dat OPTA het risico dat KPN wet- en regelgeving overtreedt hoog inschat, met alle schadelijke gevolgen voor consument en/of concurrentie van dien. Het college heeft deze beslissing genomen wegens geconstateerde gedragingen en overtredingen van het telecombedrijf. Vanwege lopende procedures kon OPTA toen nog geen uitspraken doen over de aard en omvang van de geconstateerde overtredingen. OPTA heeft KPN in het verleden eerder onder verscherpt toezicht gesteld. Dat was in 2005 toen OPTA KPN voor 17 miljoen euro heeft beboet voor het verstrekken van ongeoorloofde kortingen aan zakelijke klanten.

KPN beschikt over een aanmerkelijke marktmacht die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten/eindgebruikers te gedragen. Gelet op het reguleringskader waarin verplichtingen aan KPN zijn opgelegd, mogen bij overtredingen van die verplichtingen, zeker als er sprake is van recidive, zware boetes worden opgelegd. Uiteindelijk hebben ook BTG-leden er belang bij dat de non-discriminatieverplichting, de meldingsplicht en de transparantieverplichting die bij het Retailbesluit en het Vaste telefoniebesluit aan KPN zijn opgelegd, netjes worden nageleefd.

BTG: Verbinding, verbreding en verdieping

Branchevereniging ICT en Telecommunicatie Grootgebruikers (BTG) behartigt de belangen van Nederlandse bedrijven en instellingen door kennis over te dragen en ervaringen uit te wisselen o.a. tijdens events

BTG in beeld en geluid

Bijeenkomsten

Expertsessies

  • Geen evenementen
  • Magazine

    BTG in Business - Voorjaar 2022
    Lees de laatste editie

    Meld je aan voor onze nieuwsbrief!

    Op de hoogte blijven van evenementen en het laatste nieuws? Schrijf je dan nu in voor onze nieuwsbrief.
    • Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.