Nieuwe Aanbestedingswet staat in teken van proportionaliteitsbeginsel

Aanbestedingsprocedures zijn ook voor BTG-leden soms erg ingewikkeld en kunnen leiden tot klachten of geschillen. De nieuwe gestroomlijnde Aanbestedingswet, die op 1 april 2013 in werking treedt, moet leiden tot meer concurrentie, minder administratieve lasten, betere naleving van de regels, betere besteding van belastinggeld en een eenvoudiger afhandeling van klachten. De nieuwe wet beschouwt het proportionaliteitsbeginsel als een van de dragende beginselen van het aanbestedingsrecht.

Ondernemers krijgen volgens de wetgever meer kans om overheidsopdrachten binnen te slepen. Vooral kleinere bedrijven hebben veel last van onduidelijke regels en onredelijke eisen bij aanbestedingen. Dankzij de nieuwe wet krijgen ondernemers een eerlijkere kans bij aanbestedingen van overheidsopdrachten en worden de procedures vereenvoudigd. Aanbesteden is een van de manieren om in te kopen. Kenmerkend voor deze wijze van inkopen is het gelijktijdig, onder dezelfde condities, voorwaarden en procedureregels in concurrentie op de markt brengen van de opdracht.

De eisen die bij een aanbesteding aan een ondernemer worden gesteld moeten in verhouding staan tot de opdracht. Dat staat in de nieuwe Aanbestedingswet. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat een kleine ondernemer niet alle risico’s hoeft te dragen, wanneer deze ondernemer zich onmogelijk kan verzekeren tegen al deze risico’s. De Gids Proportionaliteit werkt dit proportionaliteitsbeginsel verder uit en bevat praktische voorbeelden.

Proportionaliteit

Naast het non-discriminatiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, is het beginsel van proportionaliteit opgenomen in de nieuwe Aanbestedingswet. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de keuzes die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die zij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht. Zo kan het disproportioneel zijn een openbare procedure te volgen bij de aanbesteding van een gecompliceerde ontwerpopdracht, omdat dan een ongelimiteerd aantal marktpartijen kosten moet maken om aan de voorwaarden te voldoen; meer voor de hand ligt in dat geval een niet-openbare procedure (met voorselectie), zodat enkel partijen met een redelijke kans op de opdracht offertekosten moeten maken. Ook kan een selectiecriterium disproportioneel zijn dat eisen stelt aan referentieopdrachten die vele malen zwaarder zijn dan de aan te besteden opdracht zelf. Per opdracht zal een aanbestedende dienst voor elke fase van het aanbestedingsproces dan ook een zorgvuldige afweging moeten maken over de relevante keuzes. Het gaat dan bijvoorbeeld om de keuze voor een aanbestedingsprocedure, het al dan niet clusteren of opdelen in percelen van opdrachten, en de te stellen eisen en of deze in de juiste verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht.

Zwaardere eisen

Elke aanbestedende dienst moet zijn keuze tot afwijking van de voorschriften kunnen motiveren, bijvoorbeeld wanneer zwaardere eisen gekozen worden. In voorkomend geval zal gemotiveerd aangegeven moeten worden, waarom en in hoeverre in die specifieke situatie een afwijkend standpunt gerechtvaardigd is. Afwijking van de voorschriften kan derhalve niet zonder goede grond. Overigens gelden bij aanbestedingen ook andere motiveringsverplichtingen. Te denken valt hierbij onder meer aan een motivering van een beslissing om niet te gunnen. Een dergelijke beslissing behoort tijdig, voor een ieder toegankelijk, inhoudelijk afdoende beargumenteerd gedaan te worden.

Doelmatigheid en rechtmatigheid

In het streven naar toepassing van het proportionaliteitsbeginsel dienen zowel de doelmatigheid als de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure in ogenschouw te worden genomen. Doelmatigheid gaat in beginsel over  de wijze waarop de overheidsmiddelen worden besteed. Dit kan onder meer gericht zijn op een goede prijs-kwaliteitverhouding van het ingekochte (best value for taxpayer’s money) en/of het bevorderen van de lokale economie. Bij een aanbestedingsprocedure dienen in het kader van de rechtmatigheid daarnaast onder meer gelijke kansen van deelnemende partijen te worden gewaarborgd en integriteitrisico’s te worden tegengegaan. Rechtmatigheid heeft betrekking op het naleven van wet- en regelgeving.

Marktconsultatie

Kennis van de markt is noodzakelijk voor een efficiënte aanbestedingsprocedure. Een marktconsultatie is een belangrijk instrument om de bevindingen over onder meer het doel, de behoefte en eventuele inkoopstrategie te toetsen, maar ook om te kijken of de geformuleerde vraag wel aansluit bij hetgeen de betreffende markt heeft te bieden en of er niet betere oplossingen zijn, etcetera. Een consultatie kan ook een beeld schetsen van de opbouw en samenstelling van de betreffende markt. Er kan worden bekeken welke samenwerking/relatie er in de markt voor die opdracht het meest geschikt zou zijn. Bij aanbestedende diensten bestaat soms terughoudendheid om voorafgaand aan een aanbesteding met potentiële inschrijvers te praten. Dit komt onder meer voort uit angst voor mogelijke juridische procedures, discussies over voorkennis en dergelijke. Dat is echter niet nodig. Uiteraard dient men er wel voor zorg te dragen, dat de algemene beginselen, zoals transparantie, goed gewaarborgd zijn. Dit kan bijvoorbeeld door een accurate verslaglegging over de inhoud en het proces van de marktconsultatie, dat als document bij de aanbestedingsstukken wordt gevoegd. Wanneer voor enigerlei vorm van marktconsultatie wordt gekozen, mag dit er overigens niet toe leiden, dat sprake is van een verkapte selectie- of aanbestedingsprocedure. Een marktconsultatie is overigens een veel omvattend begrip en de ene marktconsultatie is de andere niet. Bij diverse aanbestedende diensten, maar ook in diverse branches zijn er goed werkbare vormen van marktconsultaties beschikbaar.

Wanneer voor enigerlei vorm van marktconsultatie wordt gekozen, mag er geen sprake zijn van een verkapte selectie- of aanbestedingsprocedure. Een marktconsultatie is een veelomvattend begrip en de ene marktconsultatie is de andere niet.

Voorbeeld

Een aanbestedende dienst wil een aanbesteding over telecomdiensten en -apparatuur op de markt zetten en wil graag van de marktpartijen vernemen of de keuzes die in het strategiedocument zijn gemaakt, realistisch en haalbaar zijn. Hiertoe laat de aanbestedende dienst een ict-haalbaarheidstoets uitvoeren speciaal gericht op deze vragen. Zo kan de aanbestedende dienst een goed beeld krijgen van de structuur en de (on)mogelijkheden van de markt, terwijl marktpartijen nu nog voor de aanbesteding kunnen aangeven, hoe de aanbestedende dienst de uitvraag kan verbeteren. Om te voldoen aan de beginselen van het aanbestedingsrecht wordt een uitgebreid verslag van de sessie openbaar gemaakt, zodat ook niet-aanwezige marktpartijen dezelfde informatie krijgen.

Geen clustering

Opdrachten mogen in principe niet meer op zo’n manier worden geclusterd dat kleinere bedrijven geen kans meer maken. Een bedrijf met bijvoorbeeld 120 vestigingen mag niet de telecom van alle gebouwen bundelen in één aanbesteding. Daardoor maakt een klein telecombedrijf namelijk bij voorbaat al geen kans meer. Besluit een aanbestedende dienst een opdracht toch te clusteren? Dan mag dat alleen met een goede motivering.

Eigen verklaring

Ondernemers kunnen voortaan met een zogeheten eigen verklaring aangeven dat ze voldoen aan de gestelde eisen. Tot nu toe moesten alle deelnemers aan een aanbesteding originele bewijsstukken aanleveren; dat kost veel tijd en moeite. Op grond van de nieuwe Aanbestedingswet hoeft alleen de winnende ondernemer dat te doen. Deze eigen verklaring maakt het voor ondernemers gemakkelijker om mee te doen aan een aanbesteding.

Richtsnoeren

Vooral bij opdrachten die niet Europees worden aanbesteed, volgen aanbestedende diensten verschillende procedures. Dat leidt tot extra lasten voor bedrijven. De Aanbestedingswet stelt daarom het gebruik van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW) verplicht voor opdrachten die niet Europees hoeven te worden aanbesteed. In het ARW is elke aanbestedingsprocedure helemaal uitgeschreven. Op deze manier is het voor iedereen duidelijk hoe de aanbestedingsprocedures behoort te verlopen. Voor leveringen en diensten gaan vanaf 1 april 2013 zogeheten richtsnoeren gelden. Het zijn aanvullingen op de Aanbestedingswet, die niet verplicht zijn. Ze zijn bedoeld om de praktijk van aanbesteden te verbeteren en meer lijn te brengen in aanbestedingsprocedures.

Klachten

Ondernemers met klachten over aanbestedingen kunnen vanaf 1 april 2013 terecht bij de Commissie van Aanbestedinsgsexperts die dan van start gaat. Ook aanbestedende diensten kunnen er een klacht indienen. De commissie kan bemiddelen en/of (niet-bindende) adviezen geven. Op die manier kunnen klachten worden opgelost zonder dat de stap naar de rechter nodig is.

Defensie en veiligheid

De Europese aanbestedingsrichtlijn voor defensie- en veiligheidsopdrachten (2009/81/EG) moet zorgen voor een transparantere en meer concurrerende Europese markt voor defensie- en veiligheidsopdrachten. Met de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied is de richtlijn omgezet in Nederlandse wetgeving. De wet is op 15 februari 2013 in werking getreden.

Aanbesteden is een van de manieren voor BTG-leden om in te kopen. Kenmerkend voor deze wijze van inkopen is het gelijktijdig, onder dezelfde condities, voorwaarden en procedureregels in concurrentie op de markt brengen van de opdracht. Elk inkoopproces, of het nu een werk, levering of dienst betreft, is uniek. Dat vraagt om het maken van zorgvuldige afwegingen bij de concrete situatie die tot maatwerk moeten leiden. Het simpelweg overnemen van bijvoorbeeld eisen, voorwaarden en criteria zonder nadere afweging of deze passend zijn voor de onderhavige opdracht kan niet alleen aanleiding tot onduidelijkheden geven, maar kan ook disproportionaliteit in de hand werken. In alle fasen van het inkoopproces, en dus niet alleen tijdens de aanbestedingsfase, is het van belang om de proportionaliteit van hetgeen gevraagd wordt te bewaken.

BTG: Verbinding, verbreding en verdieping

Branchevereniging ICT en Telecommunicatie Grootgebruikers (BTG) behartigt de belangen van Nederlandse bedrijven en instellingen door kennis over te dragen en ervaringen uit te wisselen o.a. tijdens events

BTG in beeld en geluid

Bijeenkomsten

Expertsessies

  • Geen evenementen
  • Magazine

    BTG in Business - Voorjaar 2022
    Lees de laatste editie

    Meld je aan voor onze nieuwsbrief!

    Op de hoogte blijven van evenementen en het laatste nieuws? Schrijf je dan nu in voor onze nieuwsbrief.
    • Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.