ACM haalt bakzeil met near-netverplichting

markt_spelersHet College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op verzoek van KPN twee marktanalysebesluiten van ACM gedeeltelijk geschorst. Het gaat om ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken ODF-access (FttO) en om hoge kwaliteit wholesalebreedbandtoegang en wholesalehuurlijnen.

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) verplicht KPN om op verzoek van een concurrent haar glasvezelnetwerk uit te rollen tot aan een bedrijfslocatie binnen een graafafstand van 250 meter of meer van het bestaande glasvezelnetwerk.

De voorzieningenrechter houdt er nu rekening mee dat in de bodemprocedure blijkt dat ACM niet bevoegd is om KPN te verplichten toegang te bieden tot haar netwerk op een locatie waar nog geen netwerk bestaat. Bij afweging van de verschillende belangen heeft de voorzieningenrechter deze zogenoemde near-netverplichting daarom geschorst.

Het verzoek van KPN de verplichte aankondigingstermijn van twee maanden voor de ontwikkeling van een nieuw glasvezelnetwerk te schorsen, heeft de rechter overigens afgewezen. ACM wil met de aankondigingstermijn voorkomen dat KPN, als zij het voornemen heeft opgevat een bepaald gebied te verglazen, overeenkomsten met potentiële afnemers in dat gebied reeds heeft gesloten, voordat zij concurrentie ondervindt van alternatieve aanbieders.

Verplichting

Uit artikel 6a.6, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) volgt dat ACM de verplichting kan opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door ACM te bepalen vormen van toegang. Zo is vermeld dat onder toegang wordt verstaan het aan een andere onderneming beschikbaar stellen van netwerkonderdelen, bijbehorende faciliteiten of diensten onder uitdrukkelijke voorwaarden, al dan niet op exclusieve basis, ten behoeve van het aanbieden van elektronische communicatiediensten, het aanbieden van diensten voor de informatiemaatschappij of het verspreiden van programma’s aan het publiek, door die onderneming.

Procesverloop

  1. Op 28 december 2012 heeft ACM krachtens hoofdstuk 6A van de Tw twee besluiten genomen. Deze verplichtingen heeft ACM aan KPN opgelegd omdat KPN volgens ACM aanmerkelijke marktmacht heeft op de markt voor ODF-access (FttO) en op de markt voor HK WBT/HL. Het eerste besluit is het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken ODF-access FttO (marktanalysebesluit FttO). Het tweede besluit is het besluit Marktanalyse hoge kwaliteit wholesalebreedbandtoegang en wholesalehuurlijnen (marktanalysebesluit HK WBT/HL).
  2. Tegen de twee besluiten hebben Tele2, Vodafone, KPN en Eurofiber beroep ingesteld.
  3. Op 26 maart 2013 heeft KPN zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van de twee besluiten. In de voorlopige voorzieningprocedure zijn Tele2, Vodafone en Eurofiber als derde-partijen toegelaten.

Near-net

ACM verstaat onder de near-netdienst de, aan KPN op te leggen verplichting tot, aanleg (inclusief het graven en het aansluiten) van een deel van een glasvezelaansluitlijn op het FttO-netwerk van KPN ten behoeve van de levering van ODF-access (FttO), dan wel ten behoeve van de levering van HK WBT/HL-diensten over die aansluitlijn. Door de near-netverplichting wordt KPN verplicht om - op verzoek van een concurrent - een glasvezelaansluitlijn aan te leggen waar KPN nog geen ODF-access (FttO) aanbiedt, en daartoe ook graaf- en aansluitwerkzaamheden uit te voeren. Met de near-netverplichting wordt KPN dus gedwongen haar glasvezelnetwerk verder uit te rollen ten behoeve van FttO-access.

Spoedeisend belang

Anders dan ACM en Vodafone hebben betoogd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat KPN spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. Het betoog van ACM in dat verband dat KPN voorheen al op vrijwillige basis near-netaansluitingen verwezenlijkte, kan niet slagen. Niet alleen neemt de near-netverplichting - in ieder geval binnen een graafafstand van 250 meter - de beslissingsvrijheid van KPN weg. Ook omvat de verplichting het voorschrift om op de korte termijn van twee weken te reageren op een verzoek tot near-netaansluiting. Dat de nog door ACM vast te stellen tarieven die KPN voor een near-netaansluiting in rekening mag brengen, nagenoeg gelijk zullen zijn aan de tarieven die KPN voorheen bij een vrijwillig aanbod in rekening bracht, zoals ACM en Vodafone hebben betoogd, is volgens de rechter geen reden om te oordelen dat KPN geen spoedeisend belang heeft. Dit doet immers niet af aan het essentiële verschil tussen vrijwillige en gedwongen, in voorschriften neergelegde, aanleg van een aansluiting.

Laatste meters

Vast staat dat ACM er groot belang bij heeft om, uitgaande van de positie van KPN als onderneming met aanmerkelijke marktmacht, in te grijpen in de - volgens KPN - opkomende, dan wel - volgens ACM - groeimarkt voor ODF-access en HK WBT/HL op basis van ODF-access. Volgens ACM zijn eindgebruikers die nog niet zijn aangesloten op het in de nabijheid liggende glasvezelnetwerk van KPN, zonder de near-netverplichting onbereikbaar voor retailaanbieders zonder eigen netwerk in de directe omgeving. Reden daarvoor is dat het volgens ACM vanuit economisch perspectief niet reëel is van andere aanbieders te verlangen dat zij zelf voor de aansluiting op het netwerk van KPN zouden moeten zorgen, gelet op de relatief hoge kosten voor de aanleg van de ‘laatste meters’ tussen het glasvezelnetwerk van KPN en de bedrijfslocatie die de andere aanbieder wil gaan bedienen.

Daarbij is ook van belang dat het bezit van geïsoleerde aansluitnetten voor die retailaanbieders op den duur weinig nut kan hebben. Gelet op een en ander heeft ACM, zo begrijpt de voorzieningenrechter, de keuze gemaakt om KPN te verplichten om een aansluitlijn aan te leggen naar eindgebruikers die van een andere aanbieder diensten willen afnemen, teneinde de dienstenconcurrentie te bevorderen.

Infrastructuurconcurrentie

Anderzijds moet worden vastgesteld, zoals ACM ook zelf heeft overwogen in de twee besluiten, dat de near-netverplichting voor KPN verstrekkende gevolgen heeft, gelet ook op de grote afstand van 250 meter die KPN volgens ACM in ieder geval zal moeten overbruggen. Daarbij moet eveneens worden bedacht dat - zoals ook blijkt uit de twee besluiten - KPN daadwerkelijk concurrentie ondervindt van andere aanbieders van ODF access (FttO), waaronder haar grootste concurrent Eurofiber. Die concurrenten zijn net als KPN nog altijd bezig met de uitrol van hun netwerk, zodat concurrentie niet alleen plaatsvindt op de markt (in de vorm van dienstenconcurrentie), maar ook om de markt (in de vorm van infrastructuurconcurrentie).

Het bestaan van infrastructuurconcurrentie in enige omvang laat uiteraard onverlet de - in deze procedure niet bestreden - conclusie van ACM dat KPN vanwege haar marktaandeel en netwerkdekking aanmerkelijke marktmacht heeft. Door KPN te verplichten haar netwerk verder uit te rollen, kan worden verwacht dat haar netwerkdekking relatief gezien verder zal toenemen, gelet ook op de door ACM aangevoerde omstandigheid dat 85 tot 90 procent van alle potentiële bedrijfslocaties zich binnen een bereik van 250 meter van het FttO-netwerk van KPN bevindt.

Niet is uitgesloten dat de near-netverplichting - zoals de gemachtigde van Eurofiber ter zitting ook naar voren heeft gebracht – andere aanbieders zal ontmoedigen zelf ook een netwerk aan te leggen en aldus de infrastructuurconcurrentie zal belemmeren.

Verstrekkende gevolgen

Alles in ogenschouw nemend is de voorzieningenrechter van oordeel dat gelet op de betrokken belangen onverwijlde spoed het treffen van een voorlopige voorziening vereist. De voorzieningenrechter overweegt dat tegenover het belang van ACM om de dienstenconcurrentie op de markt voor ODF-access (FttO) te bevorderen en het gerechtvaardigde belang van concurrenten van KPN om potentiële afnemers van hun retaildiensten te kunnen bedienen, staat dat de near-netverplichting voor KPN verstrekkende gevolgen heeft en dat niet is uitgesloten dat de infrastructuurconcurrentie daardoor wordt belemmerd.

Conclusie

Nu er onduidelijkheid is over de vraag of ACM op grond van de Telecommunicatiewet (en de Toegangsrichtlijn) wel de bevoegdheid heeft om een zo verstrekkende verplichting aan KPN op te leggen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangen bij schorsing van de near-netverplichting de doorslag moeten geven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is op goede gronden voorstelbaar dat het CBb in de bodemprocedures tot het oordeel zou komen dat ACM niet op grond van artikel 6a.6 van de Telecommunicatiewet bevoegd is om KPN te verplichten toegang te bieden tot haar netwerk op een locatie waar nog geen netwerk bestaat.

De schorsing laat overigens onverlet de mogelijkheid dat KPN op vrijwillige basis een aansluitlijn aanlegt, zoals zij in het verleden ook heeft gedaan. Van belang is voorts dat het College, gelet op de aan partijen medegedeelde zittingsplanning, waarschijnlijk pas volgend jaar uitspraak doet over de aan de orde zijnde marktanalysebesluiten. Verder wordt in de beschouwing betrokken dat inmiddels gesloten contracten met afnemers van FttO-access door een eventuele vernietiging van een marktanalysebesluit niet geraakt zullen worden.

Dit is voor ACM en de zakelijke eindgebruikers een teleurstellende uitspraak. De bevordering van de concurrentie op de zakelijke telecommarkten is een speerpunt voor ACM, omdat KPN daar nog steeds een sterke machtspositie heeft. Zakelijke afnemers hebben op dit moment te weinig keuze en kunnen onvoldoende profiteren van innovaties en scherpe prijzen.

BTG: Verbinding, verbreding en verdieping

Branchevereniging ICT en Telecommunicatie Grootgebruikers (BTG) behartigt de belangen van Nederlandse bedrijven en instellingen door kennis over te dragen en ervaringen uit te wisselen o.a. tijdens events

BTG in beeld en geluid

Expertsessies

Magazine

BTG in Business - Najaar 2021
Lees de laatste editie

Meld je aan voor onze nieuwsbrief!

Op de hoogte blijven van evenementen en het laatste nieuws? Schrijf je dan nu in voor onze nieuwsbrief.
  • Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.