Virtualiseren, vergeet de softwarelicenties niet

business_trendsBedrijven en instellingen die gaan virtualiseren blijven zelf primair verantwoordelijk voor het licentiebeheer en kunnen zich niet zomaar verschuilen achter de adviezen van een technische dienstverlener die ze hebben ingeschakeld. Ook kunnen ze niet zonder meer een beroep doen op de contractuele of non-contractuele zorgplicht van hun adviseur. De schade als gevolg van gebrekkig licentiebeheer kan al snel oplopen tot tienduizenden euro’s. Dit valt op te maken uit een uitspraak van de rechtbank Gelderland in een procedure die Tauw Group had aangespannen tegen Imtech.

Tauw Group is een financiële holding waarbinnen zij een advies- en ingenieursbureau heeft, gericht op ruimtelijke ontwikkeling, watermanagement en goed leefklimaat. Imtech drijft een groothandel in computers, randapparatuur en software.

Support

In juli 2009 zijn partijen een overeenkomst van opdracht aangegaan voor supportdiensten gericht op de Lotus Domino omgeving (software van IBM en ISeries omgeving). Op grond van die overeenkomst kan Tauw Group ook IBM-producten, waaronder licenties, van IBM afnemen. Blijkens de considerans bestaan de support- en beheerdiensten uit servicedesk ondersteuning ingeval van calamiteiten en preventief en periodiek beheer van de in gebruik zijnde systeemomgeving. In juli 2009 is tevens een mantelovereenkomst gesloten, waarin de bepalingen zijn vastgelegd waaronder door Tauw Group aan Imtech opdrachten zouden worden verstrekt.

Upgraden

Op 20 augustus 2009 heeft een medewerker van Tauw Group Imtech benaderd met de vraag of hij met een WebSphere-specialist van Imtech de mogelijkheden zou kunnen doornemen tot handhaving van de SSO-functionaliteit bij de ombouw van een IBM WebSphere omgeving naar een Microsoft-omgeving. Imtech heeft vervolgens geadviseerd om de WebSphere software van Tauw Group te upgraden. Daarbij ging Imtech ervan uit dat er op nieuwe VM instances nieuwe installaties zouden worden uitgevoerd. Op 21 oktober 2009 heeft de medewerker van Tauw Group aan Imtech gevraagd of de fysieke server waarop CRM draait, de T0059, kon worden vervangen door een VM instance. Hij vroeg op dezelfde datum aan de adviseur inkoop van Tauw Group of laatstgenoemde bij Imtech een offerte wilde vragen voor de upgradekosten van met name genoemde licenties. De adviseur antwoordde daarop dat volgens zijn collega van Imtech upgrades onderdeel uitmaken van Passport Advantage en daarom kosteloos zijn. Tauw Group heeft op 15 januari 2010 aan Imtech een opdracht verstrekt tot advisering door Imtech aan Tauw Group bij het opwaarderen van Tauws WebSphere-software. De opdracht was gebaseerd op een rapport van Imtech van dezelfde datum. Er is overeengekomen tijdens de inventarisatie dat Tauw verantwoordelijk is voor de installatie van de hardware en operating system.

Controle

Op 3 november 2010 vond een controle plaats op de bij Tauw Group in gebruik zijnde licenties, namens IBM uitgevoerd door KPMG. Daarbij bleek dat Tauw Group voor de WebSphere Portal Express te weinig PVU’s heeft gecontracteerd (100 in plaats van 200). Later is gebleken dat dit kwam doordat voor de WebSphere Portal Express een 100 PVU virtuele processor was gebruikt die was ondergebracht op een fysieke server van 200 PVU. Tauw Group ontving vervolgens een rekening van IBM van 65.412 euro exclusief BTW. Deze rekening is (mede door bemiddeling van Imtech) teruggebracht tot een bedrag van 45.300 euro exclusief BTW. Let wel: een CPU is een central processing unit, de hardware binnen een computer die de instructies van een computerprogramma uitvoert. Een PVU is een processor value unit, een meetinstrument van IBM dat onder meer haar licentiecontracten stroomlijnt.

Vordering

Tauw Group verzoekt de de rechtbank Imtech te veroordelen de schade te vergoeden, welke bestaat uit nodeloos gemaakte licentiekosten ten bedrage van 45.300 euro (exclusief BTW), de buitengerechtelijke kosten van 
1.178 euro  en de kosten van het geding.

Extra licenties

In een brief van Imtech aan Tauw Group wordt gesteld dat de Websphere-omgeving die heeft geleid tot het geschil van Tauw met IBM niet wordt genoemd in de opdrachtbevestiging. De gehele virtualisatie van Websphere Portal Express betrof een eigen project van Tauw. Imtech is niet bij dit project betrokken geweest. Omdat Imtech met betrekking tot de virtualisatie van bedoelde Websphere-omgeving geen werkzaamheden heeft verricht, kan zij ook niet aansprakelijk zijn voor de schade die Tauw stelt te hebben geleden. Imtech heeft geen onjuist advies gegeven en is dan ook niet toerekenbaar tekortgeschoten. Ten aanzien van bedoelde Websphere-omgeving had Tauw zelf moeten onderzoeken of extra licenties vereist waren, hetgeen Tauw dus heeft nagelaten.

Tauw Group bestrijdt deze stelling: ‘Uw oordeel dat Imtech niet bij de virtualisatie betrokken was deel ik niet. Uit het eerder aangehaalde rapport Tauw Side Effects blijkt dat Imtech zonder voorbehoud zegt dat alle CPU’s gevirtualiseerd mogen worden. U kunt dus niet volhouden dat Imtech niet bij de virtualisatie betrokken is geweest. Daarbij doet niet ter zake of zij daadwerkelijk werkzaamheden heeft uitgevoerd. Kortom, Imtech heeft er als deskundige over geadviseerd en een belangrijk onderdeel over het hoofd gezien.'

Rechtbank Gelderland:

'Imtech heeft niet gehandeld in strijd met enige contractuele of non-contractuele zorgplicht.'

Redelijk bekwaam

Tauw Group stelt dat het in deze casus gaat om het uitvoeren van een overeenkomst van opdracht. De opdrachtnemer dient de werkzaamheden met zorg te verrichten en de norm waarnaar hij dient te handelen is die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Imtech beschikt over een grote deskundigheid en is al jaren bekend met de systemen van Tauw Group. Het beheer van de IBM-licenties van Tauw Group is in handen van Imtech. Tauw Group heeft steeds aan Imtech gevraagd welke licenties benodigd zijn. Imtech was ervan op de hoogte dat Tauw Group voornemens was virtuele machines in gebruik te nemen. Imtech heeft aan Tauw Group meegedeeld dat zij recht heeft op gratis upgrades binnen het IBM Passport advantage licentiecontract. Imtech heeft op verzoek van Tauw Group een offerte opgesteld voor zowel de fysieke als de virtuele servers. In die offerte, die door Tauw Group is geaccepteerd, staat vermeld dat alle fysieke processoren (CPU’s) virtueel mogen worden uitgevoerd. Daardoor is Tauw Group naar achteraf gebleken onjuist geïnformeerd.

Waarschuwingsplicht

Imtech heeft zich volgens Tauw Group niet gedragen zoals een goed adviseur betaamt waardoor Tauw Group schade heeft geleden. In het bijzonder heeft Imtech haar informatie- mededelings- en waarschuwingsplicht geschonden door Tauw Group niet te wijzen op de gevolgen van het gaan virtualiseren blijven zelf verantwoordelijk voor op een te grote machine. Tauw Group heeft volgens eigen zeggen ook kosten gemaakt ten behoeve van het onderzoek naar de rechtmatigheid van de claim van IBM en zij heeft uitgebreid gecorrespondeerd met IBM en Imtech over de schade en de verdeling daarvan.

Het verweer

Imtech daarentegen stelt dat zij niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht en zij heeft ook niet onrechtmatig gehandeld. Zij heeft Tauw Group geadviseerd bij het upgraden van WebSphere software bij de ombouw naar Microsoft Active Directory. Deze opdracht heeft zij met zorg verricht.

Gratis updates

Tauw Group had volgens Imtech recht op gratis updates binnen het bestaande contract. Imtech wist dat Tauw Group wilde virtualiseren, maar Tauw wilde dat zelf uitvoeren en dat kon zij ook, als ter zake deskundige. Het probleem van Tauw Group is het gevolg van het feit dat zij bij het virtualiseren niet een, maar twee CPU’s heeft toegewezen aan een fysieke server zonder over de benodigde licenties te beschikken. Dit heeft zij nimmer aan Imtech meegedeeld. Had zij dat wel gedaan dan had Imtech gemeld dat meerdere licenties noodzakelijk waren en dan was Imtech graag bereid geweest deze te leveren. Imtech had ook niet kunnen weten dat Tauw Group niet één, maar twee virtuele processors zou toewijzen. De gehele virtualisatie is buiten Imtech omgegaan en Imtech heeft daarbij geen betrokkenheid gehad.

Meerdere servers

Bovendien had Tauw Group kunnen weten dat het virtualiseren op meerdere servers gevolgen zou hebben voor het aantal licenties. Imtech heeft immers gemeld dat Tauw Group recht had op gratis upgrades binnen het IBM Passport advantage licentiecontract. Ook blijkt uit het rapport duidelijk dat Imtech ervan uitging dat het aantal servers gelijk zou blijven, er was immers sprake van het virtueel uitvoeren van 'CPU idem als huidig'. Het enkele virtualiseren heeft geen gevolgen voor het aantal benodigde licenties. Het is het gebruik van niet één, maar twee processoren bij de virtualisatie dat ertoe leidt dat meer PVU’s nodig waren. Voor het gebruik van de Websphere software dient de gebruiker per CPU een licentie (PVU) aan te vragen en te kopen bij IBM. Imtech verzorgde voor Tauw Group de aanvraag van dergelijke licenties.

Volgorde

Volgens de rechter twisten de partijen over de vraag of de virtualisatie heeft plaatsgevonden vóór of nadat het upgraden was uitgevoerd. Tauw Group voert daarover aan dat Imtech de upgrade heeft uitgevoerd nadat Tauw Group de WebSphere omgeving had gevirtualiseerd en dat Imtech bij het upgraden van die omgeving had moeten zien dat het aantal CPU’s was toegenomen, hetgeen Imtech aan Tauw Group had moeten melden. Deze volgorde wordt door Imtech betwist. Echter, veronderstellenderwijs aangenomen dat de virtualisatie vóór de upgrading heeft plaatsgevonden, zoals Tauw Group stelt, is die vraag volgens de rechter alleen van belang als dat betekent dat Imtech bij het upgraden had moeten zien dat zij dat uitvoerde op een VM instance die op hardware met twee processoren draaide.

Overtreding

Ter zitting erkent Tauw Groep dat Imtech inderdaad strikt genomen niets deed met hun hardware, maar ze kwamen wel bij hen over de vloer. Verder verklaarde Tauw Groep: ‘Het onderzoek van Imtech op zich was niet op virtualisatie gericht maar Imtech heeft de upgradeomgeving gebouwd op de door Tauw Group gevirtualiseerde server. Maar wij laten nooit een virtueel systeem draaien op een machine met één processor en Imtech had dat moeten weten of er naar moeten vragen. Wij virtualiseren bij Tauw Group altijd met meerdere virtuele servers op één hardware computer en daarvoor zijn er per definitie meerdere processoren nodig, want iedere virtuele server heeft een eigen processor. Het probleem is dat IBM bleek te kijken naar de hardware en niet naar de virtuele server voor het berekenen van het aantal CPU’s en daarmee het aantal PVU’s. Imtech heeft onvoldoende uitvoering gegeven aan de overeenkomst door Tauw Group niet te berichten dat de uitvoering van een upgrade op de door Tauw aangewezen machine een overtreding van de licentievoorwaarden zou opleveren.’

Zorgplicht

Uit de verklaringen volgt volgens de rechter dat Tauw Group erkent dat Imtech niets deed met de hardware van Tauw Group. Verder maakt zij niet concreet dat Imtech wist dat Tauw Group nooit een virtueel systeem liet draaien op een machine met één processor en op welke wijze Imtech had kunnen zien dat gebruik werd gemaakt van twee processoren voor het geval dat Imtech het niet wist. Zij stelt immers ook dat Imtech er naar had moeten vragen. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat Imtech niet wist of hoefde te weten dat virtualisatie zou plaatsvinden op hardware met twee virtuele servers. Dit zo zijnde, was er voor Imtech geen reden of aanleiding om Tauw Group te waarschuwen voor consequenties voor het benodigde aantal licenties.

Conclusie

Gelet op de meerdere keren gedane mededeling van Imtech dat alle CPU’s in het huidige systeem mochten worden gevirtualiseerd en het feit dat Tauw Group haar stelling, na de betwisting door Imtech dat het toekennen van twee processoren aan een machine bij haar niet bekend was, niet nader heeft onderbouwd, oordeelt de rechter dat Imtech ervan uit mocht gaan dat het aantal CPU’s hetzelfde zou zijn en blijven en dat Tauw Group het aantal CPU’s niet zou verhogen. Imtech heeft derhalve niet gehandeld in strijd met enige contractuele of non-contractuele zorgplicht. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Tauw Group moeten worden afgewezen en dat zij, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten zal worden veroordeeld.  De rechtbank wijst de vorderingen af en veroordeelt Tauw Group in de kosten van het geding aan de zijde van Imtech gevallen, tot op dat moment begroot op 3.577,00 euro.

BTG: Verbinding, verbreding en verdieping

Branchevereniging ICT en Telecommunicatie Grootgebruikers (BTG) behartigt de belangen van Nederlandse bedrijven en instellingen door kennis over te dragen en ervaringen uit te wisselen o.a. tijdens events

BTG in beeld en geluid

Expertsessies

Magazine

BTG in Business - Voorjaar 2022
Lees de laatste editie

Meld je aan voor onze nieuwsbrief!

Op de hoogte blijven van evenementen en het laatste nieuws? Schrijf je dan nu in voor onze nieuwsbrief.
  • Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.