CBb doet uitspraak over periodieke co-locatietarieven van KPN

markt_spelersHet College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) heeft uitspraak gedaan in het hoger beroep dat door Tele2 was aangespannen tegen het besluit waarin ACM voor de periode 2004-2005(!) de periodieke co-locatietarieven heeft vastgesteld. Tegen dit besluit had Tele2 eerder beroep ingesteld, dat was afgewezen door de rechtbank Rotterdam.

Co-locatietarieven zijn tarieven die partijen zoals Tele2 moeten betalen voor het mogen plaatsen van apparatuur in gebouwen van KPN. Met de uitspraak vernietigt het CBb het besluit omdat ACM daarin onvoldoende onderbouwing had gegeven voor de hoogte van de tarieven. Tijdens de procedure heeft ACM de gevraagde onderbouwing echter alsnog kunnen geven. Het CBb vond deze onderbouwing voldoende om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. Daarmee zijn de eerder door ACM bepaalde tarieven vast komen te staan.

Kostentoerekening

Het geding betrof de goedkeuring door ACM van het kostentoerekeningssysteem dat door KPN op basis van zogenoemde embedded direct costs is gehanteerd voor de vaststelling van haar co-locatietarieven voor de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 december 2005.

Co-locatie is een dienst waarbij KPN in haar telefooncentrales ruimtes aan andere marktpartijen ter beschikking stelt om hun apparatuur te kunnen plaatsen en die te koppelen met het netwerk van KPN. Voor co-locatie worden eenmalige en periodieke tarieven berekend. De periodieke tarieven zijn onderverdeeld in de huisvestingskosten en de project- en gezamenlijke kosten. Het geding had uitsluitend betrekking op de project- en gezamenlijke kosten die terugkomen in het periodieke tarief voor co-locatie.

Footprint

In de periode 2000 tot en met 2004 zijn de project- en gezamenlijke kosten vertaald naar een tarief per configuratie. Een configuratie is de ruimte die een partij nodig heeft om haar apparatuur in de centrale van KPN te plaatsen. Er kunnen hele, halve, mini- en aanpalende configuraties worden afgenomen. De configuraties bezetten een aantal footprints. Een footprint geeft het vloeroppervlak weer dat in beslag wordt genomen door een apparatuur- en/of SIP-kast. Een hele configuratie bestaat uit vijf footprints, een halve configuratie uit drie, een miniconfiguratie uit één en een aanpalende configuratie eveneens uit één footprint.

Beroep

Bij besluit van 6 maart 2006 heeft ACM het kostentoerekeningssysteem, ter bepaling van de door KPN voor haar co-locatiediensten te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 december 2005, goedgekeurd. Het door Tele2 tegen dit besluit gerichte bezwaar is door ACM op 4 augustus 2006 verworpen. Vervolgens heeft Tele2 tegen het besluit van 4 augustus 2006 beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Beroepsgronden

Tele2 heeft, samengevat weergegeven in hoger beroep de volgende beroepsgronden aangevoerd.

  1. De rechtbank heeft volgens Tele2 ten onrechte bepaald dat ACM mocht uitgaan van de door KPN opgevoerde kosten en geen aanvullende benchmark had hoeven uitvoeren. KPN heeft in de voorbereidingsfase telkenmale kosten opgevoerd waar geen rechtvaardiging voor bestaat of die op onjuiste informatie berusten. Onder deze omstandigheden had ACM de efficiëntie van KPN moeten verifiëren, bijvoorbeeld door een vergelijking (benchmark) van co-locatietarieven zoals die in andere landen worden vastgesteld. De rechtbank heeft ten onrechte gesteld dat de benchmark meer een alternatief is dan een noodzaak. De stelling van de rechtbank dat een benchmark 'zinledig' zou zijn omdat tarieven of kosten van andere landen niet vergelijkbaar zouden zijn, is volgens Tele2 onjuist. Tele2 heeft een benchmark aangedragen (een vergelijking met tarieven in Duitsland en België), die zonder meer bruikbaar was om de co-locatietarieven van KPN te controleren op efficiëntie. De rechtbank heeft ten onrechte geen eigen oordeel gevormd op dit punt en slechts gesteld dat ACM haar standpunt voldoende duidelijk heeft gemaakt. Het standpunt van ACM is echter onvoldoende onderzocht en onderbouwd.
  2. De rechtbank heeft volgens Tele2 ten onrechte bepaald dat ACM akkoord heeft kunnen gaan met de door KPN opgevoerde personeelskosten, terwijl deze niet nader zijn onderzocht door ACM en buitensporig zijn. De rechtbank heeft deze kosten evenmin onderzocht. De businessunit Carrier Services is de businessunit van KPN die de wholesalediensten aan marktpartijen aanbiedt. KPN heeft in de voorfase zelf aangegeven dat 35 procent van het management en de staf van de businessunit CS moet worden toegerekend aan de dienst ontbundelde toegang (MDF-access). Hiervan moet vervolgens 30 procent aan co-locatie worden toegerekend. Dit betekent volgens Tele2 dat maar liefst 10,5 procent (30 procent van 35 procent) van de totale staf van de businessunit CS aan co-locatie moet worden toegerekend. Deze personeelskosten zijn buitensporig en kunnen onmogelijk juist zijn. De totale opbrengsten van de verhuur van co-locatie in 2004 is ongeveer 5 miljoen euro, terwijl de hele opbrengst van de businessunit CS ruim 2,7 miljard euro betreft. KPN stelt dus feitelijk dat een dienst die 0,18 procent van de omzet vertegenwoordigt, 10,5 procent van de management- en stafkosten zou gebruiken.
  3. De rechtbank heeft volgens Tele2 ten onrechte de grief van Tele2 verworpen dat ACM ten onrechte akkoord is gegaan met de door KPN opgevoerde projectkosten die te maken hebben met inefficiënte, voor de co-locatiedienstverlening niet noodzakelijke, investeringen. ACM heeft volgens Tele2 ten onrechte toegestaan dat kosten worden toegerekend aan niet nader door haar gespecificeerde projecten.
  4. De rechtbank heeft volgens Tele2 ten onrechte bepaald dat ACM heeft voldaan aan haar toezegging dat haar besluit inzake de co-locatietarieven budgetneutraal zou uitpakken. Voor Tele2 is er echter geen budgetneutraal besluit.
  5. De rechtbank heeft volgens Tele2 ten onrechte bepaald dat de proportionele toerekening aan KPN op juiste wijze heeft plaatsgevonden. ACM heeft ten aanzien van de proportionele toerekening van co-locatiekosten aan KPN, aan KPN te weinig footprints toegerekend. De rechtbank is in haar reactie op hetgeen Tele2 hieromtrent in beroep heeft aangevoerd, voorbijgegaan aan de kritiek die door Tele2 is geuit op de door OPTA uitgevoerde controleberekeningen. Proportionele toerekening betekent volgens Tele2 dat er fictief bekeken zal moeten worden welke wholesalediensten KPN bij zichzelf zou moeten afnemen om een dienst te leveren als ware KPN een externe wholesaleafnemer bij zichzelf. Tele2 gebruikte op het moment van berekenen ongeveer 1.000 footprints en heeft ongeveer 10 procent van het aantal lijnen dat KPN heeft, zodat een schatting oplevert dat KPN ongeveer 10.000 footprints zou moeten gebruiken. In de visie van ACM krijgt KPN ongeveer 4.000 footprints toegerekend, zodat er duidelijk geen proportionele toerekening plaatsvindt.

Beroepsgronden 1, 3, 4 en 5 slagen niet. Nu het CBb is gebleken dat een cijfermatige onderbouwing als hierboven bedoeld niet bij de stukken aanwezig was en ook desgevraagd niet door ACM kon worden verschaft, slaagt beroepsgrond 2 van Tele2 en kan de aangevallen uitspraak op dit punt niet in stand blijven. Het College vernietigt de aangevallen uitspraak. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, verklaart het College het beroep van Tele2 tegen de beslissing op bezwaar van ACM van 4 augustus 2006 gegrond. Deze beslissing wordt wegens strijd met artikel 3:2 Awb vernietigd.

Conclusie

Het College concludeert dat het beroep van Tele2 gegrond is, maar dat de rechtsgevolgen van het besluit van 4 augustus 2006 in stand kunnen blijven. ACM dient te worden veroordeeld in de proceskosten van Tele2 in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze worden vastgesteld op 2.435 euro.

BTG: Verbinding, verbreding en verdieping

Branchevereniging ICT en Telecommunicatie Grootgebruikers (BTG) behartigt de belangen van Nederlandse bedrijven en instellingen door kennis over te dragen en ervaringen uit te wisselen o.a. tijdens events

BTG in beeld en geluid

Expertsessies

  • Geen evenementen
  • Magazine

    BTG in Business - Voorjaar 2022
    Lees de laatste editie

    Meld je aan voor onze nieuwsbrief!

    Op de hoogte blijven van evenementen en het laatste nieuws? Schrijf je dan nu in voor onze nieuwsbrief.
    • Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.